反商业贿赂法（反商业贿赂合规管理义务首次明确）

引言：此前，我们结合新近施行的法规政策，对2021一季度上海市反不正当竞争执法相关情况进行了总体梳理，发现针对商业贿赂行为的行政处罚数量在所有执法案件中位居第二，且其单案的处罚金额往往较高，并且，该类型案件集中发生于医疗器械购销等领域（回顾请见《2021一季度上海市反不正当竞争执法情况速递——法规概览与数据分析篇》）。

于此同时，《上海市反不正当竞争条例》（以下称为“《条例》”）中首次对经营者反不正当竞争合规管理的主体责任予以明确，并对建立健全反商业贿赂管理制度等提出具体要求，本文拟就此对反商业贿赂合规管理的相关应对思路予以阐述和分析。

一、《条例》首次对经营者反商业贿赂合规管理义务予以明确

如我们此前在《风险导向型合规管理体系——以有限资源创造最大价值》一文中所述，合规管理目标包括“避免企业因违反外部规范而受到主管行政机关的调查和处罚，甚至涉及刑事法律责任”，该项防范功能可能是通过合规管理体系的恰当设计和有效运行以降低违规事项的发生概率，亦可能是在相关事件发生时作为分割责任的防火墙。对于其风险隔离作用的依据，我们可以将《条例》中新增的合规管理相关条款与《反不正当竞争法》第七条规定结合起来看：

《反不正当竞争法》第7条末款规定“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。

《条例》第24条规定，“经营者是反不正当竞争第一责任人，应当落实主体责任，加强反不正当竞争内部控制与合规管理，自觉抵制不正当竞争行为。鼓励经营者建立健全反商业贿赂等反不正当竞争管理制度，监督检查部门在查处商业贿赂案件中，应当对经营者落实反商业贿赂管理制度情况开展检查。经营者不正当竞争行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，依法不予行政处罚。经营者不正当竞争行为情节轻微或者社会危害较小的，依法可以不予行政强制”。

上述《条例》首次对经营者反不正当竞争合规管理的主体责任予以明确，并且，需要特别关注的是，其明确要求监督检查部门在执法时“应当对经营者落实反商业贿赂管理制度情况开展检查”。结合相关的执法实践，我们理解，当发生商业贿赂情形且触及外部调查时，企业反商业贿赂合规管理情况将成为上海地区执法部门判断相关违法行为是否属于企业行为，或确定行政处罚裁量基准的重要考虑因素。

为此，企业在开展反商业贿赂合规管理时应予以充分关注并作出积极应对，我们建议应至少做到以下几点：

• 具有统一的反商业贿赂合规管理制度，能够体现企业关于坚决抵制商业贿赂行为的态度；
• 反商业贿赂管理制度设计有效，能够与实际业务相契合；
• 反商业贿赂管理制度相关内容能够为不同业务单位/部门/层级的员工所知悉和理解，并具有可执行性；
• 反商业贿赂管理制度在企业经营过程中得以一贯执行；
• 反商业贿赂合规管理具有良好的执行评价机制，并能够根据企业内外部环境的变化而持续改进；
• 反商业贿赂合规管理具有充分的保障与监督机制。

二、企业应重视吹哨人制度建立，加强主动把控风险能力

《条例》第四章“反不正当竞争环境建设”中，除新增关于明确经营者反商业贿赂合规管理义务的相关内容以外，《条例》第二十六条亦再次重申，“本市鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。监督检查部门应当为举报和协助查处不正当竞争行为的组织和个人保密”。

新媒体时代，投诉举报变得轻而易举，各政府部门、行业协会相继设立线上投诉举报平台，而微博、微信、短视频平台等也可以随时成为投诉举报的公开渠道。若企业仍然忽视内部投诉举报机制建立，或使其流于形式，则可能促使员工/相关方倾向于直接采取外部举报途径。结合上海市市场监督管理局于今年年初时发布的《关于开展不正当竞争专项整治行动的通知》中关于违法线索收集的相关内容，以及相关的执法实践显示，投诉与举报已经成为反不正当竞争行政执法的重要线索来源。

为此，我们建议企业在开展反商业贿赂合规管理时，亦应关注内部投诉举报机制设立与完善，采取主动态势识别风险并加以有效管控。在建立健全内部投诉举报制度以及与之相关的处理机制时，需要采取适当措施以尽量避免形成如下的不利情形：

• 举报人因担心受到打击报复而对其注意到的不合规行为视而不见；
• 举报人因担心其个人信息被泄露，而更倾向于匿名举报且不提供相关书面资料，导致调查难以推进；
• 举报人认为公司不会认真对待举报信息，因此倾向于外部举报途径；
• 处理流程缺乏体系，未能识别重大的合规风险，并对其实施恰当的评估程序；
• 未能对发现的问题采取恰当的应对措施，导致合规风险仍然存在或未能有效降低。

三、商业贿赂之行政与刑事责任衔接

此外，《条例》第九条中还引人注目地新增了关于禁止受贿的行政规制条款，在此，我们亦对商业贿赂所涉及的行政与刑事责任衔接相关问题予以初步梳理。

事实上，《反不正当竞争法》2017年修订时，其首版草案就曾尝试引入禁止受贿条款，“交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂；经营者违反本法第七条规定贿赂他人或者收受贿赂的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”，而最终以上关于禁止受贿的条款经审议后并未写入《反不正当竞争法》。因此根据现行法律，受贿行为若没有达到刑事立案标准，则对其亦缺乏行政处罚依据。

对此，《条例》增设了禁止受贿条款，“任何单位和个人不得收受、承诺收受或者通过他人收受贿赂，为经营者谋取交易机会或者竞争优势”。然而，《条例》中并未同步设置相应的法律责任，而是规定“违反本条例规定的行为，法律、行政法规有处罚规定的，从其规定”，尽管如此，商业交易中的强势方亦应充分关注商业贿赂所涉及的潜在合规风险并积极采取有效措施予以防范。

注：根据《中华人民共和国刑法》第93条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。